企業(yè)間借用資質

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2024-09-26 10:02:59
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內容摘要：企業(yè)間借用資質的定法律規(guī)定企業(yè)間借用資質，是指投標人自己不具備或沒有投標資質，為了能夠投標，借用符合條件的資質證明材料，領取法人...

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企業(yè)間借用資質的定法律規(guī)定

企業(yè)間借用資質，是指投標人自己不具備或沒有投標資質，為了能夠投標，借用符合條件的資質證明材料，領取法人代表授權書，借用公章，從而以正規(guī)合格身份參與投標的行為。

借用資質的情形包括以下幾種情況：

沒有資質的單位或者與該施工單位沒有訂立勞動合同、沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的個人。
借用其他施工單位的資質承攬工程的。
專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外。
勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的。
施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的。
實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

如《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國建筑法》《建設工程質量管理條例》等。其中，《中華人民共和國建筑法》第六十五條規(guī)定：超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。

企業(yè)間借用資質的風險和后果

企業(yè)間借用資質會帶來諸多風險和嚴重后果：

行政責任方面，借用資質經營在行政法上屬違法行為，行政機關應當對借用資質單位和被借用資質單位進行行政處罰，包括責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級。情節(jié)嚴重的，該建筑施工企業(yè)會被吊銷資質證書。
民事責任方面，如果該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成損失，借用資質的出借方建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
刑事責任方面，如果借用資質單位沒有取得相關資質而從事經營活動，情節(jié)嚴重的可能構成非法經營罪，依法承擔刑事責任。

在建筑行業(yè)中，出借資質的建筑企業(yè)可能面臨承接建設工程施工合同的風險。一旦掛靠單位發(fā)生合同違約，如工程質量問題、工期延誤等，同時，如果發(fā)包方得知該項目不是承包商的實際建設，而實際施工人員沒有資質或資質不符合，可以立即主張相關權利，如請求法院解決該項目按照實際施工人員的資質標準收取費用；如果實際施工人員沒有資質，發(fā)包方可能只要求支付項目價格的直接費用；如果合同規(guī)定了非法分包和非法分包的責任，發(fā)包方當然可以按照合同要求主張自己的權利。而且，如果涉案糾紛向法院上訴，并加上協(xié)議規(guī)定的掛靠費，應依法予以處罰。建設行政主管部門也可以對出借資質的公司處以罰款，降低資質等級或者取消資質的行政處罰。

企業(yè)間借用資質的常見案例分析

以下是一些企業(yè)間借用資質的案例：

某商品住宅工程案例：某商品住宅工程建筑面積96953平方米，由A開發(fā)公司開發(fā)，施工總承包單位為B工程公司。當?shù)刈》砍青l(xiāng)建設主管部門接到轉辦材料后進行調查，發(fā)現(xiàn)B公司存在出借資質行為。最終，當?shù)刈》砍青l(xiāng)建設主管部門責令B公司改正出借資質行為，并處以已完工的工程合同價款3078萬的2%的罰款人民幣陸拾壹萬伍仟陸佰元整。
工傷責任案例：某市原市政總公司經理張某退休后掛靠在某建筑有限公司，借用其建筑資質證書對外簽定合同，承攬建筑工程。張某雇傭的施工人員任某在工作中受傷，被認定為工傷，申請人即被掛靠的建筑有限公司被認定為責任單位。市政府認為，申請人出借資質證書給張某使用，張某的行為后果應由申請人承擔，申請人與任某之間已形成事實上的勞動關系，維持了工傷認定的行政復議決定。

防范企業(yè)間借用資質的措施

為防范企業(yè)間借用資質，可以采取以下措施：

要求借用人提供必需的擔保，降低出借人的風險。
加強合同管理，督查借用人以出借人的名義與建設單位簽訂的承包合同的履行，工程施工過程中借用人需要使用出借人名義與別人簽訂合同的，一定經過出借人的審批。
加強施工現(xiàn)場看守，保證工程質量和施工安全，保證工期，防范出現(xiàn)事故和施工違約行為。
加強財務督查管理。要求借用人每個月報一次工程進度及債務狀況，并派人員到現(xiàn)場核對大宗建材和機械設備的購買和保留、使用、付款等狀況，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正。
出借人協(xié)助提供的財務專用章、項目部公章應當由出借人保留，借用人需使用的，應當提出申請，蓋章的文件應當報出借人備案。

還可以采取投標法人簽到制，逼迫投標法人參與投標事項，增強投標的責任感，限制他們借出資質。同時，采取往來資金轉賬制，要求投標人在投標文件提供詳細的、與投標單位名稱一致的銀行常用賬戶，以便退取投標保證金、中標工程款等直接轉入所提供的賬戶，嚴格控制直接撥付現(xiàn)金，進一步限制借用資質。

企業(yè)間借用資質的監(jiān)管機制

企業(yè)間資質的借用在不同情況下有不同的監(jiān)管機制：

母子公司之間：子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。子公司與母公司之間是兩個獨立的法人，僅在法律特別規(guī)定下，母公司可以授權子公司經營其取得的許可項下的業(yè)務。例如，電信業(yè)務經營者經發(fā)證機關批準，可以授權其持股比例不少于51%并符合經營電信業(yè)務條件的公司經營其獲準經營的電信業(yè)務。
總公司與分支機構之間：分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。分公司受總公司支配，在授權和經營范圍內，分公司一般情況下可以使用總公司的資質從事業(yè)務。但在一些特殊行業(yè)，分支機構也需要依法取得相應的資質。
兩個股權獨立公司之間：一般不得互相借用/共用。例如，2017年工信部發(fā)布《關于清理規(guī)范互聯(lián)網網絡接入服務市場的通知》，明確杜絕轉租轉讓經營許可證等非法經營行為。

盡管有上述監(jiān)管機制，但在實際操作中，企業(yè)資質借用/