河南建筑裝修資質(zhì)掛靠

一、河南建筑裝修資質(zhì)掛靠的定 風(fēng)險(xiǎn)

建筑裝修資質(zhì)掛靠是指沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑裝修企業(yè)的名義承攬工程的行為。在河南，這種行為也是被法律所禁止的。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第26條規(guī)定，凡是轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許其他單位或者個(gè)人使用本單位名義（資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照）承攬工程的，均屬于借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠行為。

在河南的建筑裝修行業(yè)中，資質(zhì)掛靠存在諸多風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于被掛靠企業(yè)而言，可能面臨施工合同無(wú)效、對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任、被吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)以及可能的刑事處罰等風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于掛靠方來(lái)說(shuō)，由于掛靠協(xié)議無(wú)效，其權(quán)益難以得到有效保障，且可能因工程質(zhì)量問(wèn)題等承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

同時(shí)，在實(shí)際的工程施工中，如果出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題或其他糾紛，掛靠雙方可能會(huì)陷入復(fù)雜的法律糾紛，不僅會(huì)影響工程的順利進(jìn)行，還可能導(dǎo)致雙方的經(jīng)濟(jì)損失。

二、河南建筑裝修資質(zhì)掛靠的常見(jiàn)形式

在河南，建筑裝修資質(zhì)掛靠主要有以下幾種常見(jiàn)形式：

• 借章報(bào)審：以有資質(zhì)的企業(yè)的名義將掛靠方的設(shè)計(jì)成果提交有關(guān)部門(mén)審批，有資質(zhì)的企業(yè)收取一定的管理費(fèi)。

• 協(xié)議借名：雙方簽訂《資質(zhì)借用協(xié)議》，約定掛靠方借用有資質(zhì)企業(yè)的名義（公章）與發(fā)包方簽訂建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同或以其名義投標(biāo)并中標(biāo)，掛靠方為此向有資質(zhì)的企業(yè)支付一定的費(fèi)用。

• 聯(lián)營(yíng)名義掛靠：雙方協(xié)議以有資質(zhì)企業(yè)和掛靠方共同作為承包方與發(fā)包方訂立“工程承包合同”。實(shí)際上，設(shè)計(jì)工作由掛靠方完成，有資質(zhì)的企業(yè)不參與，有資質(zhì)的企業(yè)在上述合同中抽取一定比例的設(shè)計(jì)費(fèi)用。

• 分公司掛靠：雙方約定有資質(zhì)的企業(yè)在某地設(shè)立一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，實(shí)際上由掛靠方負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)。掛靠方以有資質(zhì)企業(yè)的名義對(duì)外承攬建設(shè)設(shè)計(jì)合同，有資質(zhì)的企業(yè)收取一定的費(fèi)用。

三、河南建筑裝修資質(zhì)掛靠的法律后果

在河南，建筑裝修資質(zhì)掛靠會(huì)帶來(lái)一系列嚴(yán)重的法律后果：

1. 簽訂的施工合同無(wú)效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條明確規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

2. 被掛靠企業(yè)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任、可能被吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3. 被掛靠方與掛靠方雙方均可能面臨刑事處罰。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》第八十條、第八十一條的規(guī)定，被許可人涂改、倒賣(mài)、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的、超越行政許可范圍進(jìn)行活動(dòng)的、未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動(dòng)的，行政機(jī)關(guān)依法給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

四、如何防范河南建筑裝修資質(zhì)掛靠

為了防范河南建筑裝修資質(zhì)掛靠現(xiàn)象，可以采取以下措施：

1. 被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)掛靠人（實(shí)際施工人）的經(jīng)營(yíng)情況及資信進(jìn)行審查，最好選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人進(jìn)行合作。同時(shí)，加強(qiáng)施工合同履約中工期、質(zhì)量、付款等的監(jiān)管。

2. 要求掛靠人提供履約擔(dān)保。要求掛靠人提供一定的保證或者繳交相應(yīng)數(shù)額的保證金，增強(qiáng)其履約擔(dān)保能力，避免實(shí)際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無(wú)力賠償?shù)那樾巍?/p>

3. 嚴(yán)格控制合同履約過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)。加強(qiáng)掛靠項(xiàng)目的安全質(zhì)量管控，加強(qiáng)公章及項(xiàng)目印章的保管，加強(qiáng)檔案資料的定期清理移交，建立巡查機(jī)制。

4. 強(qiáng)化財(cái)務(wù)管理。為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象，在與業(yè)主單位簽訂合同的過(guò)程中，可在工程合同中約定：“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入被掛靠企業(yè)（施工方）的指定賬戶，否則視為款項(xiàng)未付或支付無(wú)效”。保證工程款的專(zhuān)款專(zhuān)用，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。

5. 加強(qiáng)工程竣工后的管理。對(duì)于合作時(shí)間較長(zhǎng)的單位或個(gè)人，可要求其將施工過(guò)程中形成的文件、竣工驗(yàn)收資料及與結(jié)算相關(guān)的資料及時(shí)報(bào)公司備案，全面掌握項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)管理過(guò)程中所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)情況。對(duì)于掛靠時(shí)間較短的單位，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)派專(zhuān)人在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行管理，并及時(shí)就合作情況上報(bào)公司，就核查出的問(wèn)題及時(shí)制定對(duì)策妥善解決，避免工程結(jié)束后出現(xiàn)勞務(wù)、分包工程款、材料款、質(zhì)量等糾紛。在掛靠期間有不良記錄的掛靠人，應(yīng)當(dāng)果斷停止合作，及時(shí)止損。

6. 發(fā)生訴訟糾紛后，審慎選擇是否披露掛靠關(guān)系。發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)主動(dòng)分析是否披露掛靠關(guān)系，何時(shí)披露掛靠關(guān)系以及披露掛靠關(guān)系之后的利與弊。一般來(lái)講，披露掛靠關(guān)系更有利于糾紛的根本解決，可避免被掛靠企業(yè)遭受業(yè)主和下游供應(yīng)商、材料商等無(wú)窮盡的索賠和糾紛；假設(shè)被掛靠企業(yè)向下游材料商、供應(yīng)商等承擔(dān)連帶責(zé)任，保留了對(duì)掛靠人的追償權(quán)；同時(shí)阻卻了掛靠人惡意偽造公章隨意簽訂合同，虛增合同結(jié)算價(jià)款的可能性。但披露掛靠關(guān)系后，也有可能讓被掛靠企業(yè)面臨著政府的行政處罰。

五、河南建筑裝修資質(zhì)掛靠案例分析

以下是一個(gè)關(guān)于河南建筑裝修資質(zhì)掛靠的案例：

2015年7月，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，由協(xié)勝公司承攬恒興公司案涉工程。2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定：協(xié)勝公司從恒興公司處承攬的工程，由張雄明組織施工，并授權(quán)張雄明以協(xié)勝公司名義就工程量、價(jià)等各類(lèi)問(wèn)題與恒興公司交涉，由張雄明承擔(dān)該承攬行為的最終盈虧；協(xié)勝公司需配合張雄明以協(xié)勝公司名義對(duì)外進(jìn)行交涉，并進(jìn)行相應(yīng)管理；恒興公司撥付的工程款，在到達(dá)協(xié)勝公司賬戶之日起，張雄明可向協(xié)勝公司申請(qǐng)轉(zhuǎn)付，除協(xié)勝公司1%管理費(fèi)及約定提留的稅費(fèi)外，其余款項(xiàng)在協(xié)勝公司監(jiān)管下均撥付給張雄明用于工程項(xiàng)目。

2017年11月，在監(jiān)理單位要求下協(xié)勝公司解除張雄明項(xiàng)目負(fù)責(zé)人職務(wù)，張雄明施工班組退場(chǎng)，協(xié)勝公司與恒興公司建設(shè)工程施工合同亦終止履行。2018年1月，張雄明訴至法院，請(qǐng)求協(xié)勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。

一審法院判令協(xié)勝公司向張雄明支付工程折價(jià)款，恒興公司在對(duì)協(xié)勝公司欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)張雄明承擔(dān)付款義務(wù)。二審法院改判協(xié)勝公司向張雄明支付其從恒興公司已收取但尚未轉(zhuǎn)付張雄明的工程款，恒興公司向張雄明支付其應(yīng)向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)最終歸屬?gòu)埿勖鞯目铐?xiàng)。

法院認(rèn)為，張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無(wú)效。因無(wú)證據(jù)證明恒興公司對(duì)該“掛靠關(guān)系”明知，故恒興公司的施工合同的相對(duì)人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。掛靠合同的合同目的是“借用資質(zhì)”，而非“承攬工程”。被掛靠人對(duì)掛靠人的合同義務(wù)是“出借資質(zhì)”，而非支付“工程款”或者“工程折價(jià)款”。在掛靠合同內(nèi)部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費(fèi)，從發(fā)包人處承攬工程的最終風(fēng)險(xiǎn)、收益均歸屬掛靠人。此種收益，包括以被掛靠人名義從發(fā)包人處取得的工程款，故掛靠人有權(quán)要求被掛靠人將其從發(fā)包人處收到的工程款轉(zhuǎn)付掛靠人；此種風(fēng)險(xiǎn)，亦包括無(wú)法從發(fā)包人處取得工程款的風(fēng)險(xiǎn)，故在發(fā)包人未支付工程款的情況下，掛靠人無(wú)權(quán)依據(jù)掛靠合同，向被掛靠人主張工程折價(jià)款。本案中，協(xié)勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉(zhuǎn)付張雄明，考慮到協(xié)勝公司對(duì)案涉工程提供了部分施工管理，故判令協(xié)勝公司在扣除1%管理費(fèi)及約定代繳的稅費(fèi)后，將剩余工程款轉(zhuǎn)付張雄明。協(xié)勝公司不是轉(zhuǎn)包人，不負(fù)有向張雄明支付建設(shè)工程折價(jià)款的義務(wù)。但張雄明有權(quán)參照二者之間的掛靠協(xié)議約定，要求協(xié)勝公司將其從恒興公司處收到的工程款轉(zhuǎn)付張雄明。

張雄明與恒興公司無(wú)合同關(guān)系，張雄明亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人，故張雄明無(wú)權(quán)直接向發(fā)包人恒興公司主張工程款。但本案中，恒興公司的不當(dāng)行為使得施工合同未能履行完畢，進(jìn)而使得施工合同約定的付款條件不能成就，考慮到工程施工終止已四年有余，協(xié)勝公司、張雄明施工成果實(shí)際被恒興公司接收，協(xié)勝公司又在訴訟中明確表示同意在扣減管理費(fèi)后由恒興公司直接向張雄明支付未付的工程款。在此情況下，為避免各方訟累，法院判令恒興公司就未向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)歸屬?gòu)埿勖鞯牟糠?，直接向張雄明支付?/p>