工程公司借用資質(zhì)

工程公司借用資質(zhì)的定 相關(guān)法規(guī)

工程公司借用資質(zhì)，是指沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級不符合建設(shè)工程資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)或者個人，以有資質(zhì)或者資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)與承包工程相符的施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同?！督ㄖā访髁罱菇栌觅Y質(zhì)承攬工程的違法行為。借用資質(zhì)，即通常所稱的“掛靠”。對此，《最高院司法解釋》也明確規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的”。

建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：

1. 承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。

2. 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》第十條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：

1. 沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的。

2. 有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的。

3. 本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

1. 借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務(wù)管理關(guān)系。

2. 借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的。

3. 出借資質(zhì)（被掛靠）人未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)、派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的。

4. 出借資質(zhì)（被掛靠）人不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任，只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借相關(guān)賬戶），以及建筑材料、構(gòu)配件和工程設(shè)備的采購由出借資質(zhì)（被掛靠）人名義簽訂采購合同，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供證據(jù)證明的。

5. 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他掛靠情形。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十四條、本解釋第十五條的規(guī)定，發(fā)包人因建設(shè)工程質(zhì)量單獨起訴出借資質(zhì)的建筑企業(yè) (被掛靠人)或者借用資質(zhì)的實際施工人 (掛靠人)的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借用資質(zhì)的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。 也就是說，借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人發(fā)生建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的，應(yīng)以掛靠人和被掛靠人為共同訴訟當(dāng)事人。 掛靠人就工程款提起訴訟，借用資質(zhì)的掛靠人對發(fā)包人和被掛靠方提起共同訴訟或者單獨對發(fā)包人提起訴訟主張欠付工程價款的，根據(jù)本解釋第四十三條的規(guī)定，為查明案件事實和分清責(zé)任，應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。 即此種情形下，發(fā)包人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)是共同訴訟當(dāng)事人。

工程公司借用資質(zhì)的風(fēng)險和后果

國家嚴(yán)厲打擊違法掛靠、轉(zhuǎn)包行為，出借資質(zhì)的行為屬于違法經(jīng)營，對掛靠出借資質(zhì)單位及相關(guān)人員行政處罰的法律風(fēng)險?！吨腥A人民共和國建筑法》第 66 條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

借用資質(zhì)的情形包括以下幾種情況：

1. 沒有資質(zhì)的單位或者與該施工單位沒有訂立勞動合同、沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的個人。

2. 借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的。

3. 專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外。

4. 勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的。

5. 施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》中的處罰規(guī)定：對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標(biāo)活動、承攬新的工程項目，并對其進(jìn)行相應(yīng)處罰。

法院審理認(rèn)為：涉案工程雖以被告建筑工程公司的名義承建，但被告建筑工程公司并未向涉案工程投入資金、組織施工，而是由被告韓某強(qiáng)作為實際施工人進(jìn)場施工。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規(guī)定，被告韓某強(qiáng)作為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程，該行為違法，所簽訂的合同無效。

工程公司借用資質(zhì)的案例分析

衡元公司與戎曉宇簽訂的內(nèi)部承包合同，實際系因戎曉宇沒有施工資質(zhì)而借用衡元公司的施工資質(zhì)用以涉案工程，故該合同因違反相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。有資質(zhì)的承包人借用其他施工單位的資質(zhì)簽訂合同。

一審法院依法委托華某公司對案涉工程的工程造價進(jìn)行鑒定，華該公司具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，送鑒材料經(jīng)過了各方當(dāng)事人質(zhì)證，鑒定程序合法。

在掛靠施工中，涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質(zhì)”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔(dān)向掛靠人支付工程折價款的義務(wù)。在發(fā)包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人，因發(fā)包人與掛靠人之間無合同關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則發(fā)包人對掛靠人無約定付款義務(wù)；又因掛靠人不是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定的實際施工人，故發(fā)包人對掛靠人也沒有法定的付款義務(wù)。掛靠人僅有權(quán)請求被掛靠人參照掛靠協(xié)議約定向其轉(zhuǎn)付從發(fā)包人處收取的工程款。若發(fā)包人的特定行為使得層層轉(zhuǎn)付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款。例如，在張雄明與協(xié)勝公司、恒興公司的糾紛中，法院認(rèn)定張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無效。因無證據(jù)證明恒興公司對該“掛靠關(guān)系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。協(xié)勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉(zhuǎn)付張雄明，考慮到協(xié)勝公司對案涉工程提供了部分施工管理，故判令協(xié)勝公司在扣除 1%管理費及約定代繳的稅費后，將剩余工程款轉(zhuǎn)付張雄明。協(xié)勝公司不是轉(zhuǎn)包人，不負(fù)有向張雄明支付建設(shè)工程折價款的義務(wù)。但張雄明有權(quán)參照二者之間的掛靠協(xié)議約定，要求協(xié)勝公司將其從恒興公司處收到的工程款轉(zhuǎn)付張雄明。張雄明與恒興公司無合同關(guān)系，張雄明亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定的實際施工人，故張雄明無權(quán)直接向發(fā)包人恒興公司主張工程款。但本案中，恒興公司的不當(dāng)行為使得施工合同未能履行完畢，進(jìn)而使得施工合同約定的付款條件不能成就，考慮到工程施工終止已四年有余，協(xié)勝公司、張雄明施工成果實際被恒興公司接收，協(xié)勝公司又在訴訟中明確表示同意在扣減管理費后由恒興公司直接向張雄明支付未付的工程款。在此情況下，為避免各方訟累，法院判令恒興公司就未向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)歸屬張雄明的部分，直接向張雄明支付。

最高院四巡案例表明：建設(shè)施工合同因違反“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程”的規(guī)定而無效，但建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。

國內(nèi)外對工程公司借用資質(zhì)的處理方式對比

目前，關(guān)于國外對工程公司借用資質(zhì)的處理方式相關(guān)信息較少，難以進(jìn)行詳細(xì)的對比。對于借用資質(zhì)的行為，有著明確的法律規(guī)定和處理方式。

借用資質(zhì)，即通常所稱的“掛靠”，是指沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的違法承包活動。

對于借用資質(zhì)承攬工程的行為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以判斷和認(rèn)定：

1. 實際施工人是否為獨立核算的經(jīng)濟(jì)實體。如果實際施工人為獨立核算的經(jīng)濟(jì)實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人并非獨立核算的經(jīng)濟(jì)實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

2. 實際施工人是否為施工機(jī)械設(shè)備的所有人或租借人。任何建設(shè)工程項目都離不開必要的施工機(jī)械設(shè)備。通常情況下，具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)都會擁有一定數(shù)量的施工機(jī)械設(shè)備；借用資質(zhì)的實際施工人所需的施工機(jī)械設(shè)備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。

、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程，在借用資質(zhì)施工中，出借資質(zhì)企業(yè)所實施行為并非是報告訂立合同機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，因此，以“居間費”評價是不合適的。

如果勞務(wù)分包單位還計取分包工程主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費用，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說的擴(kuò)大勞務(wù)分包，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。