借用建筑資質(zhì)違反法律規(guī)定

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2024-09-30 09:47:13
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內(nèi)容摘要：借用建筑資質(zhì)的相關(guān)法律規(guī)定《民法典》規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。新建工司...

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借用建筑資質(zhì)的相關(guān)法律規(guī)定

《民法典》規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。新建工司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。
沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。

《建筑法》第十三條、第十四條、《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》第八條、第九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十八條規(guī)定，從事工程設(shè)計的單位應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)證書，從事工程設(shè)計的人員應(yīng)具備相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，否則，不得從事工程設(shè)計行為。且具有工程設(shè)計資質(zhì)的單位禁止出借其資質(zhì)給不具備設(shè)計資質(zhì)的單位和個人。

借用建筑資質(zhì)違法案例

最高院四巡案例：當事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無效，但建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。建設(shè)施工合同因違反“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”的規(guī)定導致無效，但是建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。
黃某某借用重慶市某建筑設(shè)計有限公司的名義與南川區(qū)金山鎮(zhèn)政府簽訂《建設(shè)工程設(shè)計合同》，承接了南川區(qū)金山鎮(zhèn)歐家壩景觀人行便橋工程設(shè)計工作。后因設(shè)計圖及配套資料不滿足設(shè)計規(guī)范要求導致橋梁垮塌，某設(shè)計公司承擔因橋梁垮塌產(chǎn)生的各項損失，隨后向黃某某追償。法院判決某設(shè)計公司和黃某某均有過錯，按比例承擔責任。

借用建筑資質(zhì)的法律處罰措施

建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
對“在建設(shè)工程招標投標活動中，出借資質(zhì)供他人承攬工程，但未中標、未簽訂合同、未進場施工的施工企業(yè)或施工單位”處以工程合同價款百分之二以上百分之四以下罰款的，在行政處罰決定作出時，該工程項目有中標單位或已重新招標投標確定中標單位的，以項目中標合同金額作為工程合同價款；沒有中標單位，也未重新招標投標確定中標單位的，可以招標投標中最高投標限價或招標控制價作為參照。

如何認定借用建筑資質(zhì)的違法行為

實際施工人是否為獨立核算的經(jīng)濟實體。如果實際施工人為獨立核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人并非獨立核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
實際施工人是否為施工機械設(shè)備的所有人或租借人。如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系。如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系，工人的施工活動受實際施工人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇由實際施工人發(fā)放和給予，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關(guān)系，工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發(fā)放和給予，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
實際施工人是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)。如果這些“項目部”并非名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，而是在承攬工程后聘用項目經(jīng)理臨時組建的，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果這些“項目部”是名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，且這些機構(gòu)已在工商管理部門依法進行了登記，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
實際施工人是否為工程利潤的獲得者。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應(yīng)的工程利潤，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應(yīng)的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
實際施工人是否向名義承包人交納管理費。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數(shù)量的管理費，或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費，而且也不存在拖欠管理費的情況，則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。

防范借用建筑資質(zhì)違法行為的方法

采取投標法人簽到制。借用資質(zhì)投標的特征之一，就是借用他人資質(zhì)證書或者以他人名義進行投標。從投標報名、遞交投標文件、答疑到中標合同簽訂，都是由借用資質(zhì)的投標人持被借用資質(zhì)單位的法人授權(quán)委托書，全程辦理。而借出資質(zhì)單位的人員、法人一般不參與投標，投標往往不到場。為此，招標人可以在招標文件文件中載明，要求參與投標的法人投標時必須攜帶本人身份證，到達投標現(xiàn)場簽到，參與開標活動。招標人在接受投標文件，可以查驗投標法人身份證明；評標專家提出的答疑問題，要求投標人的答疑報告必須要投標法人簽字，并加蓋投標單位印章。中標合同也必須要有投標法人到場與招標人簽訂，任何人不得替代或授權(quán)委托。這樣既可以逼迫投標法人參與投標事項，增強投標的責任感。也可以因借出資質(zhì)要法人到達投標現(xiàn)場，帶來的責任和麻煩，限制他們借出資質(zhì)。
采取往來資金轉(zhuǎn)賬制。借用資質(zhì)投標的特征之二，就是投標保證金為現(xiàn)金，招標人的工程款也是直接進入投標人臨時設(shè)立的項目管理機構(gòu)財務(wù)賬戶。針對這種狀況，招標人可在招標文件文件和中標合同中提出要求，要求投標人必須在投標文件提供詳細的，與投標單位名稱一致的，在投標單位所在地銀行的常用賬戶，以便退取投標保證金、中標工程款等直接轉(zhuǎn)入所提供的賬戶，嚴格控制直接撥付現(xiàn)金，從而以此來進一步限制借用資質(zhì)。
采取中標資質(zhì)回訪制。借用資質(zhì)的投標人在投標文件中所提供的項目經(jīng)理、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等都是自行組織，并非借用資質(zhì)單位人員，與借用資質(zhì)無合法的人事或者勞動合同、工資福利以及社會保險關(guān)系。針對這種狀況，招標人可以在招標文件中說明，嚴禁借用資質(zhì)，發(fā)現(xiàn)借用或假冒資質(zhì)投標的，取消其中標資格，并按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定處理；為此，中標人確定后，招標人可以邀請招標監(jiān)管部門、評標專家代表，到中標人單位進行回訪?；卦L的主要內(nèi)容就是投標人提供的人員、賬戶等相關(guān)資料，是否與投標單位原有的相符，查看所有人員的工資關(guān)系及養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等方面的證明材料。通過回訪可以有效防止借用或假冒資質(zhì)行為。
加大監(jiān)督防范力度。要徹底解決投標人借用資質(zhì)，各級主管部門還應(yīng)加強打擊力度。發(fā)現(xiàn)借用資質(zhì)的，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。不但要取消其投標資格，還要給予沒收其投標保證金；對假冒的，提請司法機關(guān)追究法律責任。